谷凌：对票据行为外观穿透的边界 | 法与思·民商法
【作者】
谷凌（北京大学法学院副教授）
【鸣谢】
感谢谷凌老师赐稿，并授权微信公众号“法与思”刊发！
【“法与思”编者按】
“穿透式审判”，本身是对监管话语的借用。但金融监管之角度、力度与维度与法律的“形式主义”要求有着本质的不同。故，在哪些领域，在多大程度上能够直接借用、移用“穿透”，如何在坚持法学和法律话语体系之下慎用而不是滥用、套用监管术语、监管思维，是实务中值得高度关注的重点问题。谷老师的这篇文章在深入考察“穿透式审判”的来源的基础上，就票据法领域中的“穿透式思维”慎用的问题，进行了精深的分析，值得认真研读。本文的另一个特色是厘清了票据法与民法的诸多差异，这种差异，也是我们理解商法特殊性的一般钥匙。
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【摘要】
票据行为领域贯彻表示主义原则，《民法总则》第146条的虚假表示不能用于否定票据行为的效力，只构成对直接相对人或非善意持票人的抗辩事由。穿透式审判思维可以适用于票据基础关系，但绝不应扩张至票据法律关系中。在票据多链条融资中，背书并交付票据的通道行应当承担法定的担保付款义务，不能以背书的意思表示不真实主张抗辩。穿透式审判思维应当谨慎适用于票据纠纷，慎重考虑司法穿透能否起到配合监管目标的效果，对于仅涉及金融机构的商事交易安排应审慎穿透，对于交易时并不违规的票据套利行为不宜穿透， “实质重于形式”原则应限定在例外情形。
【关键词】
穿透式审判 票据行为 票据创新 适用边界
【目次】
一、问题的提出
（一）穿透式审判思维
（二）票据纠纷中穿透式审判思维的适用
二、虚假表示不适用于票据行为
（一）意思表示瑕疵对票据行为效力的影响
（二）通道行背书的效力
（三）通道行可以主张的抗辩
1.针对直接后手，可以主张基础法律关系的抗辩
2.针对间接后手，可以主张持票人恶意的抗辩
三、穿透式审判思维在票据纠纷中适用边界的思考
（一）金融审判中穿透式审判思维的适用边界
（二）票据纠纷中穿透式审判思维适用的边界
对票据行为外观穿透的边界
谷 凌
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）的引言部分，最高人民法院明确提出要“注意处理好民商事审判与行政监管的关系，通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，“审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用”。那么，什么是穿透式审判思维？查明当事人的真实意思与票据法一贯坚持的注重外观形式、强调要式性和文义性的特征是否冲突？在票据纠纷中运用穿透式审判思维是否会动摇票据无因性的理论基础？
一、问题的提出
（一）穿透式审判思维
所谓穿透式审判思维来自于近年来金融监管部门提出的“穿透式”监管的概念，这一概念“是实务概念而非法律概念”。[ 叶林、吴烨:《金融市场的“穿透式”监管论纲》，载《法学》2017年第12期。]“穿透”的说法自2014年开始出现，但只是在个别情形下使用，2014年8月21日公布的《私募投资基金监督管理暂行办法》首次通过部门规章的形式明确要求对合格投资者进行“穿透核查”。[ 《私募投资基金监督管理暂行办法》第13条第2款规定：“以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。”]2016年10月13日，国务院办公厅在《互联网金融风险专项治理工作实施方案》中正式提出“穿透式监管”这一概念，指出“金融机构不得依托互联网通过各类资产管理产品嵌套开展资产管理业务、规避监管要求，应综合资金来源、中间环节与最终投向等全流程信息，采取‘穿透式’监管方法，透过表面判定业务本质属性、监管职责和应遵循的行为规则与监管要求”。
这一概念一经提出就迅速获得了众多学者的支持，有学者甚至建议将其推广至整个金融市场。[ 胡宇新:《吴晓灵:用“穿透式”监管化解资管风险》, 载《中国金融家》2017年第3期。]2017年7月第五次全国金融工作会议提出强化金融监管的专业性、统一性、穿透性，所有金融业务都要纳入监管，及时有效识别和化解风险。穿透式监管逐渐成为金融监管部门适用的普适性概念，强调按照“实质重于形式”的原则甄别金融业务和行为的性质，根据产品功能、业务性质和法律属性明确监管主体和适用规则，对金融机构的业务和行为实施全流程监管。[ 刘伟明：《公司融资资金来源和用途与金融监管穿透问题研究》，载《西南金融》2018年第4期。]
2017年8月4日，最高人民法院发布《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》（法发[2017]22号），提出强化金融监管和金融审判的衔接配合，推动形成统一完善的金融法治体系，对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，要以其实际构成的法律关系确定其效力和各方的权利义务。虽然没有明确使用穿透式审判的概念，但也突出了实质重于形式的原则。
《九民纪要》引言中提到各地法院要“通过穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系”，“对以金融创新为名掩盖金融风险、规避金融监管、进行制度套利的金融违规行为，以其实际构成的法律关系认定合同效力和权利义务，防止金融风险在不同金融行业和金融机构之间快速传播。”[ 最高人民法院民二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与实用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第59-60页。]穿透式审判思维被正式提出。
（二）票据纠纷中穿透式审判思维的适用
针对票据法领域的审判实践，《九民纪要》的穿透式审判思维主要反映在第102条、第103条以及第104条，集中在转贴现环节，对当事人虚构转贴现事实，或者当事人之间不存在真实的转贴现合同法律关系的，人民法院要运用穿透式审判思维，查明当事人的真实意思，探求真实法律关系，依法确定当事人的责任。第103条、第104条将以票据贴现为手段的多链条融资模式界定为“票据清单交易、封包交易”，指出这类交易往往不进行票据交付和背书。对于这类案件的基本审理思路是金融机构间办理票据转贴现业务应当进行背书，只有在票据上签章的票据行为才能产生票据法律关系；无票据行为的，仅产生合同法律关系，持票人依据转贴现协议的约定，请求未在票据上背书的转贴现申请人按照合同法律关系返还转贴现款并赔偿损失的，案由应确定为合同纠纷。只要被告能举证证明存在“倒打款、未进行背书转让、票据未实际交付等相关证据”，法院应支持被告提出的相关金融机构之间并无转贴现的真实意思表示、出资银行不享有票据权利的抗辩主张。
对于不存在票据行为的合同纠纷，适用《民法总则》第146规定否认伪装行为的效力，争议不大。但是实践中通道行、过桥行在票据上进行背书并交付的情形也是存在的，比如《九民纪要》中说到封包交易、清单交易“往往并不进行票据交付和背书”，但也指出“在部分银行的风险事件爆发后，个别地方的监管部门为了防范风险，对属地监管对象提出了拆包验票，补办背书、签章等监管要求，所以在案件审理中也存在补办了背书签章的情况。”[ 同上，第533页。]对于补办背书的效力以及通道行是否承担票据责任，尤其是能否以此抗辩出资银行不享有票据权利，《九民纪要》未作说明。实践中除了补办背书签章的情形之外，也不排除通道行、过桥行在票据上正常背书的情形；而且即便是封包交易或清单交易，转贴现票据上至少也应有直贴行的背书签章。对于这类票据行为，《民法总则》第146条是否具有可适用性并不明确。本文拟对这类存在背书交付的多链条融资模式中的通道行是否能以虚假表示主张自己的背书行为无效、持票人不享有票据权利进行分析，并在此基础上对票据纠纷中穿透式审判思维的适用及其边界进行分析。
二、虚假表示不适用于票据行为
（一）意思表示瑕疵对票据行为效力的影响
《民法总则》第146 条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”此条是关于虚假表示及隐藏行为的规定。从票据行为的法律性质来分析，学界一贯承认票据行为乃单方法律行为，票据债务仅因债务人的单方行为而成立，无需相对人的受领，只要行为人认识到或者应当认识到是票据而在该票据上签章就为自己设定了债务的负担。[ 参见王小能：《票据法教程》（第二版），北京大学出版社2001年7月版，第35页；梁宇贤：《票据法新论》，中国人民大学出版社2004年版，第31页；董安生《票据法》（第二版），中国人民大学出版社2006年6月版，第58页；刘心稳：《票据法》（第四版），中国政法大学出版社2018年版，第48页。]《民法总则》第146条能否适用于票据行为这一单方行为至少存在两项争议。
一是《民法总则》第146条是否适用于单方行为存在争议。第一种观点认为，真意保留是表意人单方实施的虚假意思表示，虚假民事法律行为须双方当事人进行通谋，没有通谋的单独虚假行为，不适用《民法总则》第146条的规定；[ 参见杨立新：《<民法总则>规定的虚假民事法律行为的法律适用》，载《法律科学》2018年第1期。]第二种观点认为，第146条并不包含真意保留行为，但对于有相对人的单方行为，亦得适用。[ 参见韩世远：《虚假表示与恶意串通问题研究》，载《法律适用》2017年第17期；冉克平：《真意保留与戏谑行为的反思与构建》，载《比较法研究》2016 年第6 期。]按照第一种观点，显然不存在以第146条规定否认票据行为效力的可能。
二是即便按照上述第二种观点解释出《民法总则》第146条既适用于双方通谋虚伪，也适用于相对人明知的单方真意保留，但也不意味着可以直接得出虚假表示可以适用于票据行为的结论。
票据法学界对于民法关于意思表示瑕疵的规定能否直接适用于票据行为，一直存在争议。《票据法》仅在第12条规定了持票人以欺诈、胁迫、偷盗手段取得票据或是明知存在上述情形、出于恶意取得票据的持票人不享有票据权利，但并未涉及受欺诈、胁迫之债务人的票据行为的效力问题。对于票据行为能否直接适用民法意思表示瑕疵的规定，我国学者多参考日本票据法学界的理论，有肯定说与否定说两种观点，否定说认为票据行为应排除民法规定的适用；[ 参见张凝，[日]末永敏和著：《日本票据法原理与实务》，中国法制出版社2012年8月版，第153-156页。]肯定说又有直接适用说与修正适用说。直接适用说认为，特别法中无相关规定的适用一般法，因此民法上的意思表示规定应直接适用于票据行为；修正适用说认为民法意思表示的原则应适用于票据行为，但鉴于票据行为的特质，应对民法规定做出修正，又分个别修正说与一般修正说。个别修正说认为对于体现表示主义的规定，如虚假表示、欺诈等，可以直接适用于票据行为，对于体现意思主义的规定，如错误、胁迫等，只能适用于票据授受的直接当事人之间，但不得对抗善意第三人；一般修正说运用权利外观理论，认为即使构成民法上的无效、撤销事由，只要票据行为人做出了有效票据行为的外观，行为人仍需向信赖该外观者承担票据责任，无效与撤销仅为当事人之间的“人的抗辩”。
票据是文义证券、无因证券，票据法并不保护虚伪、非法的意思表示，但是行为人意思表示是否真实从外观上无法查知，为保护善意第三人的权利，促进票据流转，法律不要求持票人对此负有调查义务，“票据法采用了以表示外观来确定行为效力的表示主义立法原则”。[ 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与使用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第534页。]只要行为人在形式要件符合票据法要求的票据上做出了意思表示，无论其意思表示是否真实，均属有效的票据行为，行为人需要承担票据责任。至于意思表示瑕疵，只是对直接相对人或非善意持票人主张的抗辩事由。[ 参见王小能：《票据法教程》（第二版），北京大学出版社2001年7月版，第40-41页。]如果允许适用民法一般规定，则会出现在出票为虚伪表示的情形下，行为人得主张出票行为无效，收款人不得享有票据权利，但出票人、收款人不能以此对抗善意第三人，善意第三人构成善意取得，属于原始取得票据权利，“这样的一种思考方法，从票据作为有价证券来看，是相当不可思议的。”[[日]铃木竹雄著、[日]前田庸修订：《票据法·支票法》,赵新华译，法律出版社2013年版，第108页。]从《票据法》对于意思表示瑕疵的规定来看亦是如此。对持票人以欺诈、胁迫、偷盗等不合法手段取得票据，《票据法》仅规定持票人不得享有票据权利，但并未否认受欺诈、胁迫签发或转让的票据的效力以及出票、背书等票据行为的效力，票据行为人可以以持票人取得票据的手段不合法抗辩持票人不享有票据权利，但不能以此否认自己行为的有效性，也不能以受欺诈或胁迫为由对抗善意第三人。
有观点主张“独立性的构成要件同样要求持票人为善意”、“独立性也并非主张后手的主观状态不影响票据行为的效力”，[ 参见姜强：《票据变形交易结构的法律关系及法律后果的解释论》（上篇），观得法律公众号，2020年6月5日发表。]其实存在一定误读。票据行为独立性解决的是行为人要不要承担票据责任、为什么承担票据责任的问题，票据行为有效与否与后手的主观状态无关，票据行为有效也不意味着后手持票人一定享有票据权利。票据行为独立性并不是为了保护票据的流通与安全而确立的特殊法则，而是由于票据行为本身性质所产生的结果，各行为人是根据票据上所载文义而负担票据债务，各负担票据债务的行为原本就应该分别判断其效力。票据行为的文义性决定了票据行为必须独立，维护交易安全、促进票据流通是票据行为独立性确立后的结果而非原因。票据行为一旦完成就不可撤销，判断票据行为人是否承担票据责任的依据是其是否在票据上完成了有效的票据行为。
因此，不同于民事行为多发生于特定当事人之间，票据行为是发生在不特定主体之间辗转流通的证券上的行为，显然不应适用民法一般规则。如果票据立法重复民法规范，或者民法规范已经能够解决票据纠纷，则票据法的存在价值将丧失殆尽。
（二）通道行背书的效力
实践中有通道行主张自己在票据上的背书只是为满足转贴现形式要件，但该背书的真实意思是不承担被追索责任。对于这一主张，下文将结合背书的法律效力进行分析。
转让背书具有权利移转效力、资格授予效力以及担保效力。票据行为人通过在票据上背书做出意思表示，将自己的票据权利转让给他人或是授权他人行使部分票据权利，被背书人则以背书连续证明自己的票据权利，对此一般不存在争议。但是就背书行为的担保效力，即背书人基于背书行为对于被背书人及其后手负担保承兑以及担保付款的责任，究竟是基于背书人意思表示的效力还是法定的效力有不同看法。前者认为背书的本质是债权让与，但是背书人背书时应意识到基于法律的规定，只要自己在票据上做出背书就要承担担保付款的责任却依然做出了意思表示，则可以推定其具有负担追索义务的意思。有学者认为担保效力并非背书的第一效力，因此可依背书人意思通过在票据上记载一定文义予以排除。[ 参见张凝，[日]末永敏和著：《日本票据法原理与实务》，中国法制出版社2012年8月版，第104-106页。]外国票据法多允许背书人做免除担保责任的背书，亦称无担保背书，还可以做禁止转让背书。我国学者多认为只要背书并交付票据，担保责任即告成立，这种效力并非来自于背书人的意思表示，而是来自票据法的规定，属法定责任且不能是约定责任。我国《票据法》承认禁止转让背书，但不承认“无担保背书”，不允许当事人特约免除担保责任。[ 参见谢怀栻：《票据法概论》（增订版），法律出版社2006年10月出版，第145页；王小能：《票据法教程》（第二版），北京大学出版社2001年7月版，第181页；刘心稳：《票据法》（第四版），中国政法大学出版社2018年8月版，第169页。]因此，当事人之间关于不负担保义务的约定即便写在票据上也不发生《票据法》认可的效力。与无担保背书免除自己担保承兑以及担保付款的义务不同，禁止转让背书只免除了背书人对于除直接后手之外的其他持票人的担保义务，但不能免除自己对直接后手的担保责任。
通道行不在票据上背书多是因其不想承担担保责任，但是一旦做出了背书行为，则不能对抗被背书人及其后手持票人，只允许其主张对人的抗辩。如前文所述，票据行为具有文义性，票据法律关系并不存在以虚假行为否认某个票据行为的效力的基础。文义性强调行为人以自己签章时票据所载文义承担票据责任，即便是票面记载与实际不相符也应以票据记载为准，不允许引入外部证据证明票据上所未记载事项。以隐存保证为例，为避免暴露票据的信用不足，如果票据行为人不采取保证的形式而是以出票、背书、承兑等方法来达到保证目的，则行为人视其在票据上的地位承担相应责任。因此，即便本意是为转贴现提供资金通道，但只要通道行在票据上做出背书并交付票据，该行为已具备票据法所要求的形式要件，通道行应按照票据法的规定承担相应票据责任，不能以自己背书的真实意思是不承担被追索责任为由主张抗辩。
（三）通道行可以主张的抗辩
在有背书交付时，在票据上完成背书的通道行不得以自己仅是提供过桥服务否认自己所负担的担保付款义务，但是通道行可以提出如下抗辩：
1.针对直接后手，可以主张基础法律关系的抗辩
授受票据的直接当事人之间可依《票据法》第13条第2款的规定主张抗辩，即对不履行约定义务的与自己有直接债权债务关系的持票人进行抗辩。如果存在约定通道行仅为转贴现提供过桥服务而不承担担保付款义务的抽屉协议，通道行可以依据该约定对直接后手提出抗辩。有疑问的是，仅凭倒打款而无其他抽屉协议是否足以成为直接前后手之间的抗辩事由？倒打款模式是某一阶段票据交易市场的常态，反映了资金流向顺序，2015年12月31日银监会根据全国票据业务现场检查结果而出台的《中国银监会办公厅关于票据业务风险提示的通知》(银监办发[2015]203 号)提出严禁“倒打款”行为，“严防银行票据资金被套取、挪用，违规参与民间借贷或非法集资，甚至成为社会非法金融活动的资金来源。”但这仅属于行政监管的范畴，不违反法律或行政法规的禁止性规定。而且即使存在倒打款行为，通道行作为其中的参与者，以自己明知并参与其中的不当行为进行抗辩要求免除其责任，显然不应予以支持。[ 参见恒丰银行股份有限公司南通分行、兴业银行股份有限公司哈尔滨分行票据追索权纠纷二审民事判决书[最高人民法院（2017）最高法民终449号]。]
在恒丰银行股份有限公司泉州分行、通榆县农村信用合作联社票据追索权纠纷案中，最高人民法院认定：“以倒打款的模式办理票据贴现业务虽不符合行业管理要求，但并无法律、行政法规对此作出效力性否定规定，在票据形式合法、签章真实、背书连续的情况下，不能以倒打款模式来否定票据债务人依据票据记载事项而承担的票据责任。”[ 参见(2017)最高法民终223号民事判决书。]
2.针对间接后手，可以主张持票人恶意的抗辩
否认虚假行为对票据行为的可适用性、要求背书签章的通道行承担票据责任，并不意味着无需审理持票人取得票据是否出于恶意。如果能证明持票人（出资银行）存在恶意，则应允许通道行依《票据法》第13条第1款的规定，对明知存在抗辩事由而依然取得票据的持票人，以其与持票人前手之间的抗辩事由对抗持票人。
这里有一个问题值得讨论，“前手”的范围是仅限于持票人的直接前手还是包括所有前手？例如，在A（出票人）--B（收款人，背书人）--C（背书人、直贴行）--D（背书人、转贴现行1）--E（背书人、转贴现行2） --F（背书人、转贴现行3）--G（最后持票银行）的票据流通关系中，A作为实际用资人的出票行为是虚假行为，B和C、D、E都清楚，C和D达成通道合意，E为实际出资人，F出于善意取得了票据，之后又将其背书转贴现给G，G在取得票据时知道C、D是通道行。如果G向C追索，C能否主张G明知其为通道行而主张自己不承担担保付款的义务？本文认为，只要G的直接前手F 取得票据是善意的，F取得的就是无瑕疵的票据权利，对人的抗辩在这里已被切断，因此G从F手中取得的也是不受抗辩的票据权利。如果允许C以G的明知来抗辩，可能会出现G向其直接前手F行使再追索权，F没有理由抗辩，在其履行了清偿义务后，获得向其前手包括C的再追索权，由于F是善意的，C无理由抗辩，于是在直接效果上与限制C主张G的恶意抗辩并无不同，与其如此，不如直接认可G向C追索的权利。
关于《票据法》第13条规定的抗辩的性质，有学者主张可以解释为“包括否认对方权利产生的抗辩”。[ 参见姜强：《票据变形交易结构的法律关系及法律后果的解释论》（上篇），观得法律公众号，2020年6月5日发表。]本文不认同这种观点。否认票据行为人享有票据权利的抗辩与直接当事人之间以基础法律关系所主张的抗辩以及恶意抗辩是两种不同类型的抗辩，前者否认了持票人所享有的票据权利，这一抗辩属于所有债务人都可以主张的对物的抗辩事由；而后者并不否认持票人所享有的票据权利，只是允许直接当事人之间以基础法律关系以及持票人非善意来进行抗辩，属于对人的抗辩事由，这也是票据行为相对无因性的体现。《票据法》第12条规定“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利”，但是即便存在《九民纪要》所说的“当事人虚构转贴现事实”，也不属于《票据法》第12条所说的“取得票据手段不合法”。第12条所列举的“欺诈、胁迫、偷盗”所具有的共通之处在于持票人取得票据违背了票据行为人的自由意志，而虚假行为是双方主动为之，并不存在违背真意的问题，显然不能将其笼统划定到《票据法》第12条所规范的非法取得手段中，不能以此否认持票人的票据权利。
简言之，票据行为具有无因性，其效力不受原因关系瑕疵的影响，行为人为票据行为的原因及目的如何，均不影响票据行为的效力。在票据法领域，既不存在票据行为内容违法、违反社会公共利益、违反公序良俗等情形，也不存在重大误解、显失公平、恶意串通、以合法形式掩盖非法目的。[ 参见曾大鹏：《<民法总则>“通谋虚伪表示” 第一案的法理研判》,载《法学》2018年第9期。]穿透式审判思维可以适用于基于票据基础关系产生的抗辩，但绝不应扩张至票据法律关系的审理中。对已在票据上完成了背书并交付票据的通道行、过桥行来说，作为金融机构明知背书行为会让自己负担担保付款的义务，却自愿充当通道行、过桥行完成背书，则应当承担被追索的风险，不能以从事通道业务否认自身的担保付款义务。
三、穿透式审判思维在票据纠纷中适用边界的思考
（一）金融审判中穿透式审判思维的适用边界
穿透式监管作为一种理念，有助于防范系统性风险、规避监管盲区。但是针对穿透式监管在多方面的渗透及其对司法实践的影响，有不少学者表示了担忧。有学者认为穿透式监管的初衷仅仅是对复杂结构产品重新定性，以解决金融产品消费者保护、管辖权上相互踢皮球和跨地域销售对传统管辖权分配的冲击等。作为一种监管手段，应当慎用，不能过度滥用至对金融市场主体和行为的监管，否则可能形成更加严重的系统性损害。[ 参见邓峰：《对资本市场滥用“穿透式”监管，可能形成更严重系统损害》，
https://www.chinaesm.com/jinrong/2018/0112/50638.html，2020年4月26日访问。]即使在监管领域，学者们也认为需要合理划定穿透的边界，在部分领域内应当谨慎穿透，行政裁量权不应因穿透而扩张，也不应过度干涉当事人的私法自治和金融市场化改革。[ 叶林、吴烨：《金融市场的“穿透式”监管论纲》，载《法学》2017 年第12 期。]
金融审判与金融监管毕竟是两个相对独立的体系，金融审判监管化是否恰当也引发了学者们的关注。[ 参见楼建波：《法院判决对中国影子银行业务的间接激励———金融商法的视角》，载《清华法学》2017年第6期；常健：《论“穿透式”监管与我国金融监管的制度变革》，载《华中科技大学学报》2019年第1期；沈伟、李术平：《迈向统一监管的资管新规:逻辑、工具和边界》，载《财经法学》2019年第5期；李建伟：《行政规章影响商事合同效力的司法进路》，载《法学》2019年第9期，胡赟頔：《金融监管规章影响商事合同效力的路径辨析》，载《海南金融》2020年第3期。]
金融监管的变动性与司法裁判尺度的稳定性之间的矛盾决定了此前被认为并不违法的某些业务如通道、委托贷款等业务，在强监管的背景下可能面临着违规的问题。对此类业务，法院在效力认定上面临两难选择：如贸然认定无效，意味着否定了体量庞大的交易，可能会带来难以估量的不良后果，既不合乎法不溯及既往的法理，也难以保持裁判尺度的一致性；但如完全无视监管政策，认定交易有效，又不符合防范化解重大金融风险的目标。[ 参见关丽：《强监管背景下的金融商事审判法官视角》，载《法盏》2018年10月18日，转引自
http://www.chinaiprlaw.cn/index.php?id=5380，2018-10-17，2020年5月6日访问。]
但是金融司法毕竟不同于金融监管，与主管部门主要依据金融监管法进行监管不同，金融商事审判审理的对象是金融交易行为，主要适用的是金融商法，应在保护市场主体民事权利的基础上，兼顾维护正当有序的金融秩序。
《九民纪要》提出“审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。”权利外观保护主要是私法规则，目的在于实现商事交易的快捷高效。而穿透强调“实质重于形式”，主要是公法尤其是监管法律的准则，主要目的是发现不法规避行为，进而消除不法规避行为的脱法效果。由此可见，外观法则注重私法效果和秩序，“实质重于形式”突出的是公法效果和秩序。私法秩序与公法秩序是相互影响的，一旦强调“实质重于形式”的公法监管，将或多或少地影响到外观法则规范之下的私法秩序。因此，当公权力介入金融市场和交易关系时，需要谨慎并受到边界的限制。[ 叶林、吴烨:《金融市场的“穿透式”监管论纲》，载《法学》2017年第12期。]私法赋予了每个人为追求其目的而依照其意志设立、变更和废除法律行为的自由。[ [德]奥托·基尔克：《私法的社会任务———基尔克法学文选》，刘志阳、张小丹译，中国法制出版社 2017 年版，第 42 页。]某些交易安排并非一定是滥用法律形式进行套利，有可能是出于权利义务特殊配置的需求、风险回报承担与取得的特殊安排等商业利益需求所致。如果否认这些可能性的存在，直接予以穿透是不恰当的。
相对于域外以机构投资者为主的金融市场，我国金融市场更多的是金融消费者，金融消费者对于金融风险的承担能力较弱、金融知识相对匮乏，因此我国最初提出穿透式监管概念的主要目的在于保护金融消费者，即通过揭示市场风险，促使金融消费者准确把握金融商品的属性，知晓并防范市场风险，以做出正确的投资决定。商事行为本身具有很强的专业性，商事主体对于可能面临的风险有一定的预估能力，通常也负有更高的注意义务。尤其是在某些金融产品交易中，参与主体都是金融机构，本身对于交易结构的安排十分清楚，对于自己参与的交易活动有着专业的判断，对于自己行为的后果也是可预期的，不存在信息不透明需要穿透的问题，司法没有必要进行更多介入和干预。“在确定商行为不违反法律强制性规定的情况下，商事审判应谨慎介入市场主体的自治领域，……不轻率地以司法判断取代商业判断。”[ 参见赖彩明：《商事审判与民事审判理念之比较》，载《人民法院报》2015 年11 月11 日第7 版。]
因此，对于仅涉及金融机构之间的商事交易安排应审慎穿透。“实质重于形式”原则的适用更多应是在例外情形之中，且这一原则应以法律形式而非行政法规或者部门规章甚至行政文件的形式确立下来。
（二）票据纠纷中穿透式审判思维适用的边界
金融机构热衷通道、同业、交易类业务，脱离真实需求进行自我创新、体内循环，容易形成金融泡沫，各种金融创新交叉嵌套加剧了各个金融市场的交叉联动风险，此时提出金融严监管有其必然性和无奈性。但是，严监管是否意味着票据司法审判中要对所有票据创新业务进行穿透呢？
《九民纪要》提出“人民法院在审理票据纠纷案件时，应当注意区分票据的种类和功能，正确理解票据行为无因性的立法目的，在维护票据流通性功能的同时，依法认定票据行为的效力，依法确认当事人之间的权利义务关系以及保护合法持票人的权益，防范和化解票据融资市场风险，维护票据市场的交易安全。”这段话是对票据纠纷案件审理原则的规定。可以看出，对于票据纠纷案件适用穿透式审判思维的目的主要是防范和化解票据融资市场风险，但同时也强调坚持票据行为无因性，维护票据流通性，保障票据市场的交易安全。
票据法律关系有其自身的特殊性，不同于《九民纪要》所说“外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观的交易行为”，在票据法领域，外观主义是原则而非例外。票据本是商人们设计出来替代货币的支付工具，为促使商人们接受使用票据，票据行为无因性、文义性、独立性与要式性的特征从一开始就被确定下来，通过票据外观记载判断行为所生之效果，这是典型的私法规则下鼓励交易的成果。如果对符合票据形式要件的票据关系进行穿透将直接影响到票据的流通，动摇票据法的基础。
《九民纪要》涉及票据纠纷运用穿透式审判思维的对象主要是转贴现业务。按照最高人民法院民二庭的意见，认为在封包交易和清单交易中，票据已经成为纯粹的“融资性票据”，交易各方对于票据缺乏真实的基础法律关系或者贸易背景的情况均属心知肚明，但出于赚取利息收入或者手续费收入的考虑，参与银行对此不做审查，而是把这项业务看作是银行之间信用拆借，以票据的名义包装，变相经营同业拆借业务。[ 最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第533页。]这当中存在两个问题，究竟是因为交易的票据本身属于缺乏真实贸易背景的融资性票据而需要被穿透，还是因为封包交易、清单交易本身存在风险而需要被穿透？如果用于贴现、转贴现的票据在出票时具有真实贸易背景，单凭封包交易、清单交易是否需要穿透？尤其是有背书交付的转贴现中的通道业务、过桥业务是否需要穿透？[ 钟俊，左志方，李智：《现行票据业务监管的制度性缺陷分析》，载《银行家》2015年第11期。]
转贴现业务中票据创新主要有两个目的：
一是转移贷款规模，消减资本占用。票据业务资源中最为关键的是信贷规模，票据“创新”的主要目的在于规避信贷规模监管。1997年下发的《商业汇票承兑、贴现与再贴现管理暂行办法》（银发〔1997〕216号）第二十二条规定：“贴现人应将贴现、转贴现纳入其信贷总量，并在存贷比例内考核。”[ 随着《商业银行法》的修改，2015年10月1日取消存贷比考核。] 票据业务的贴现和转贴现业务，从此被赋予了信贷属性。但是，存贷比考核制约了商业银行信贷规模扩张的速度，在经营压力之下，商业银行选择通过金融创新来规避监管约束，比如循环开票、消规模、代持等。另外，根据《商业银行资本管理办法（试行）》（又称“新资本管理办法”）的规定，票据业务作为商业银行的资产类业务，须占用风险资本，针对票据业务的具体类型，要求计提的风险资本权重并不相同，部分创新业务的设计目的就在于消减资本占用。
二是绕开交易对手名单制的限制。银监会《关于规范商业银行同业业务治理的通知》（银监办发〔2014〕140号）第七条要求商业银行建立同业业务交易对手准入机制，由法人总部对交易对手进行集中统一的名单制管理，定期评估交易对手信用风险，动态调整交易对手名单。为了满足交易对手名单制的要求，符合授信条件的银行凭借自身资信加入转贴现导致交易链条加长。
以通道过桥业务为例，之所以第三方银行需要依赖过桥银行，一是第三方银行要以逆回购而非直贴或转贴形式持有票据以控制信贷规模，过桥银行能够提供大量卖出回购票据以满足第三方银行的需求；[ 参见《权威解析近期票据创新与监管：监管红线和争议事项》，来源于“金融监管研究院”公众号。]二是满足第三方银行对交易对手准入的要求，很多封包交易、清单交易都是在村镇银行、农信社、农商行、城商行、股份制银行、国有大行等多家银行之间进行转贴现流转。
从某种程度上来说，规避监管的行为本质上是一种实验，规避行为有时会演变为共识，反映了现有政策的不成功。以转贴现纳入信贷规模管控为例，就转贴现的业务性质来看，转贴现是银行之间进行的金融资产买卖和资金转让的市场交易行为，双方是一种等价交换，即一手交票、一手交钱，反映的是金融机构之间的同业资金往来业务；转贴现资金只在银行间流转，并不改变社会融资总量，没有体现出任何信用创造与扩张，将转贴现当作贷款科目看待，实际上并不合理。监管政策将转贴现纳入贷款规模管理的结果是，银行在追求利润的压力下，想方设法地“创新”以实现票据资产出表，突破信贷规模的限制。
再从票据业务风险资产计提的角度来看，以买断卖断转贴现业务为例，买断行买入的票据贷记贴现资产，需要计提风险资产。对于卖断行而言，由于新资本管理办法规定，“信用风险仍在银行的资产销售与购买协议，信用风险转换系数为100%”，而票据是通过背书转让的，所有背书人都有被追索的可能性，因此其风险未完全转移，在卖断票据后，卖断行还需计提与买入时相同的风险资产。换言之，一笔票据资产在银行同业之间的一次买断和卖断交易，会被计算两次加权风险资产。同一笔票据，经Ａ行贴现后卖断给Ｂ行，Ｂ行依次卖断给Ｃ行、Ｄ行、Ｅ行，五次市场交易之后，由于Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ都必须计提加权风险资产，假设票据期限在三个月以上，都按照25%比例计提，则最后５家银行计提的加权风险资产比例为125%，甚至超过了票面金额的100%。[ 张立洲等著：《票据革命》，中信出版集团2019年8月版，第60页。]为满足监管要求，银行转贴现的成本被迫增加，影响票据收益。因此，为减少风险计提，部分银行会采取不背书方式完成交易。
这种“监管—创新—监管—又创新”的“猫鼠游戏”不仅浪费监管资源，也使银行经营成本增加，经过各种路径传导，最终导致实体经济的融资成本上升。
实践中的票据套利现象大致可划归为两类：一类是利用管理漏洞进行套利的行为，尽管现行法律法规予以明确禁止，但在实际操作中，由于内部管理不严或者存在操作漏洞而产生的套利行为，如假票、伪造贸易背景、循环开票，一票多卖等，从银监会公布的行政处罚来看，针对商业银行“违规办理无真实贸易背景银行承兑汇票业务”的处罚数量占比最高；另一类是利用制度漏洞进行套利的行为，即制度并未明确禁止，从机构内部管理与操作来看，似乎并不违规。
对于前者，因其影响国家对信贷规模的控制以及宏观货币政策，可能引发金融风险，应允许穿透。但是如上文所说，转贴现环节实际并未扩大社会融资总量，把转贴现当作贷款科目对待并不合理，票据卖断后仍要计提风险资产亦不合理，对于这类规避行为不应一概禁止。对于“融资性票据”的控制应注重在出票环节，如果在出票及承兑环节不存在虚假贸易背景，对于单纯采用清单交易、封包交易的转贴现行为就不宜司法穿透，而交由监管部门根据行政规章处罚。对于第二类套利行为，则不宜穿透。尤其是一些交易设计在监管部门颁布规章严格监管之前并不被认为属于违法行为，例如单纯为满足交易对手名单制的多链条转贴现、倒打款、票据资管等，事后运用《九民纪要》提出的穿透式审判思维去否定当年并不被认定为违法的交易显然是不恰当的。如果允许穿透，从效果来看，某些长期从事通道业务的银行反而有恃无恐，通过提供大量通道过桥服务获取利润，而在出现纠纷后抗辩自己从事的是通道业务，拒绝承担转贴现合同约定的责任，不仅有违诚信，从后果上看实际变相承认了从事通道过桥业务的行为，显然与银监会监管的目标背道而驰。因此，在票据转贴现纠纷中运用穿透式审判思维能否起到良好效果值得深思，如果不予穿透而是要求通道银行按照转贴现合同约定承担责任，恰恰可以从根本上惩戒为转贴现做通道的违规行为，维护转贴现市场秩序和票据市场安全。[ 参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年12月第1版，第527页。]
在强调权利外观保护的票据领域，形式本身具有其独立价值，更应最大可能地尊重市场主体的商业安排和商业判断。在票据纠纷中运用穿透式审判思维需更加谨慎：一是对于票据纠纷适用穿透式监管还是穿透式审判需要区分；二是对于符合票据法形式要求的票据法律关系，原则上不应适用穿透式审判思维，不应否认票据行为的效力；三是对于没有背书交付的转贴现交易安排，“实质重于形式”原则应限定在例外情形，仅对影响信贷规模控制以及宏观货币政策而可能引发金融风险的产品进行穿透。